⑧参见郝铁川：《秩序与渐进——中国社会主义初级阶段依法治国研究报告》，法律出版社2004年版，第5—20页。
提出权力识别实质标准的学者曾证明：权力是公共利益、进而公共机关财产的法律表现，它们三者之间可相互转化和还原。在将立法权、行政权等公共权力解说为权利中公权之一部分方面，1930年代中期汉译出版的美浓部达吉的著作论述得最为系统且明白。
[62]采此类认知倾向的第三种安排是在国内法上认定权利中的公权限于三类，即求救济之权、各种自由和参政权利（包括选举权，被选举权，充任官吏、公吏权），但不包括立法权、行政权等公共权力。梁氏使用的权力，差不多都是在与权利对称、平行的意义上使用的，即通常视国家机关及其官员掌握和运用的权为权力，视个人、臣民掌握和运用之权为权利。前述丁韪良在为指代庶民之权的权字后加一利字的行为，使权利得以从母体降生，在两者间率先成了有自己独立汉字载体的概念。[31] 福沢諭吉『通俗民権論』（山中市兵衛，1878年）3页参照。按照恩格斯的论述和对其论述的理解，权力的实质应是表面的公共利益，归根结底是公共机关掌握和运用的那部分财产。
查历史文献，人们能见到的无非包含这个词的很少几句话，如《汉书》所言，一位名叫万章者与中书令石显相善，亦得显权力，门车常接毂。鈴木喜三郎『法學通論』（東京專門學校出版部，1900年）52—53页参照。而对个人而言，除非已经形成约定俗成的习惯或者惯例，否则法无禁止即为自由。
德国联邦宪法法院指出，仅当该生在课程开始前向学校提出同等有效备选方案，并对可行性作了充分论证，方能主张良心自由。尽管由于垄断资本主义的发展使得一些企业事实上取得了相当于国家权力的支配地位，加剧了私人间的事实不平等。其二，双方未能达成一致时，若有一方未能恪守程序义务以至于应排除其请求权，则法院也只需审查是否遵守了该义务即可。这也适用于基本权利冲突。
[105]通过立法预先设定解决方案主要有两种途径：既可经由立法形成基本权利保护范围，排除虚假冲突，也可以立法预先为基本权利冲突设定解决方案。[107]参见马岭，见前注[7]，第4、5页。
从逻辑上讲，此种主张固然确保基本权利保护范围的开放性，以涵盖更多行为。二应该尽可能措施保护受到冲突的基本权利，只要这种措施是保护发生冲突的基本权所允许和所必要的。而随着基本权利保护观念的发展，为防止过早否定基本权利保护，基本权利审查重心已逐渐后移：一方面，尽管这在相当程度上弱化了基本权利冲突在其他阶层或者子阶层的意义，不过，经由解释厘清基本权利保障范围明确基本权利的保护范围，排除虚假基本权利冲突，以及经由立法预先设定解决方案和基本权利行使的前置程序等预防和减少基本权利冲突争议仍具有重要价值。②鉴于冲突双方地位平等，无论令何者基本权利退让恐都充满争议，而全部退出也不合乎社会效益最大化需求。
以摄影为例，拍摄街景或者风景，即便涉及他人肖像权，一般不需要事先获得许可。采外在限制说的学者似乎倾向于将所有冲突都视为基本权利冲突，而法律的功能在于定纷止争，其总是在处理社会行为的冲突，[56]采过宽解释将使得基本权利冲突或者法律冲突等同，从而将之泛化为一般法律冲突，使之丧失存在价值。另一方面，这要求突出基本权利冲突作为狭义比例原则审查中法益衡量要素的地位，强调采用实践调和原则进和比例原则，在适当考量基本权利位阶的意义的前提下，对个案相互冲突的基本权利作出充分权衡，确保所有基本权利均能得到最优的实现。五、结论 正如博肯菲尔德批评指出的，基本权利释义学轮廓变得日益不清晰，[111]这在一定程度上是基本权利所调整的国家生活的复杂性和多样性造成的。
[3]李惠宗：禁谱办公室恋曲，《月旦法学杂志》2001年第12期，第8页。①其第一阶层存在如下问题：1）所谓抽象-一般阶层的实践调和，即在基本权利保护范围阶层确定可适用的基本权利规范，这是解决所有基本权利冲突问题必经阶层，其本身有着相对独立的价值，并非实践调和特有的构成部分，故而，似乎不宜将之作为实践调和原则之一阶加以讨论。
进入20世纪后半段以来，伴随着大宗宣传、大宗贩卖的日常化以及科学技术的突飞猛进，企业与消费者之间的信息差距逐渐扩大，公权力介入的必要性越发明显。此外，马岭认为，宪法实施主要依赖立法机关，宪法权利的实现首先需要立法机关的具体化、法律化，故个人不可能直接行使基本权利，其行使的只能是经由立法具体化了的法律权利，也就不存在基本权利冲突。
[30]不过，其显然不具备基本权利干预构成要件该当性。[67] 当然，这并非说，基本权利位阶对基本权利冲突问题的解决已经丧失了指引功能，毋宁说在价值权衡时，其出发点仍是某种价值直觉和确信。而人非天使，诉诸道德虽可减少冲突，但并不能消除冲突，理论上和制度上仍应为基本权利冲突提供解决方案。（一）经由解释明确基本权利保护范围 在一定意义上，基本权利冲突问题首先是宪法解释问题，应先通过解释论确定基本权利的规范内容，由此寻找解决的途径[45]，故着手寻找解决方案前，应首先确定存在的是否是真正的基本权利冲突抑或只是虚假冲突（Scheinkollision）。[67]See Richard H. Fallon, The Dynamic Constitution: An Introduction to America Constitutional Law and Practice, New York: Cambridge University Press, 2013, p.75. [68]Ibid., p.74. [69]Vgl. Vcus Schladebach, Praktische Konkordanz als verfassungsrechtliches Kollisionsprinzip: Eine Verteidigung, 2014, S.263. [70]Vgl. Schwabe, Staatsrecht II, Boorberg, 2014, S.65. [71]Vgl. Schladebach(Fn.69), S.267-268. [72]BVerfGE12, 145. [73]BVerfGE41, 29. [74]BVerfGE52, 223. [75]BVerfGE93, 1. [76]Vgl. Susanne Sprafke, Diskriminierungsschutz durch Kontrahierungszwang, 2013, S.141. [77]Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auf., 1999, S.28. [78]参见蓝宗煌：跟踪采访之基本权利冲突研究，高雄大学2013年硕士学位论文，第116-117页。不过，无论采取何种立场都会引发争论，具体如下：①即便在观念上承认自由权的绝对价值，但在实务中，仍不能否认为实现公共利益或自由领域的理性衡平对个人所生的限制，[37]即在一定程度上采取相对主义立场。
[23]而基本权利冲突在一定程度上拓宽了国家介入个人生活领域的途径。柳建龙：权利冲突是个伪问题？，《山东社会科学》2007年第5期，第32-37页。
[99]参见（德）迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第143页。该观念认为，基本权利主要调整国家和人民间的关系。
由于后者价值位阶更高，故若予抽象处理，则雇主应承担违约责任。[92]不过，尽管引入比例原则能够强化基本权利保障，但它同时也强化了对第三人基本权利的限制，限缩第三人自治空间，故能否以及在何种范围内用之解决基本权利冲突案件非无争议。
张翔：刑法领域的基本权利冲突及其解决，《人民检察》2006年第23期，第15-17页。[48]（英）洛克：《自然法论文集》，李季璇译，商务印书馆2014年版，第12页。③即便法律预先作了处理，也可能出错，或者虽然一开始是妥当的，随着时间推移而变得不当，特别是基于个人道德判断而认定法与不法的情形，如通奸、鸡奸、卖淫、改宗等，更是如此。[33]以解聘未经同意而怀孕的教师为例，多数人会强调教师的生育权和隐私权，忽略幼儿园的存续利益：以女教师为主且师资紧张的幼儿园，倘多名教师同时怀孕或者生育，必然会增加其运营成本，甚或危及其存续。
（它）即使不是习惯法唯一的来源，也是习惯法最重要的来源。在传统的国家—人民关系中，原则上只有当国家所追求之公共利益明显高于所侵害的个人法益，方能阻却违宪。
仅在国家为保护一方基本权利而干预另一方基本权利时，才有此一问题。以较常见的示例，惯窃和行为艺术家杀人为例，是否存在盗窃犯的职业自由与受害人财产权、行为艺术家的艺术自由和被害人生命权的冲突，理论上存在不同理解。
③将基本权利冲突置于保护范围阶段讨论，可能导致其中一方基本权利被过早排除，比之草率。（六）通过立法预先设定解决方案 就基本权利冲突而言，也应关注立法论解决方案，其发挥着重要作用——立法机关享有第一位的形成权，其任务是以自由的立法解决基本权利冲突。
[71]实务上，依照拒绝服兵役第一案、[72]非教会学校案、[73]校园祈祷案、[74]法院悬挂十字架案[75]等一以贯之的意见，基本权利冲突应依该原则予以权衡。[111]Vgl. B?ckenf?rde（Fn.36）, S.230. [112]参见柳建龙，见前注[18]，第33-49页。这是因为：①尽管基本权利位阶学说已经成为主流学说，但质疑声音仍然不少，这是因为：一者制宪者设置法律保留时遵循的并非严格的学理逻辑和价值秩序，在许多情形下毋宁是基本权利侵害的历史经验，经由法律保留的形式未必能准确确定其位阶。③公、私法间存在实质差异：私法中占主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定，而公法中占主导地位的则是那些受约束的决定。
于文豪，前注[7]，第155-156页。柳建龙，法学博士，中国社会科学院大学法学院副教授。
[19]Vgl. Wolfgang Rüfner, Grundrechtskonflikt, in: Starck(Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Gesetz. Bd.2. Verfassungsauslegung, 1976, S.455. [20]参见马岭，见前注[7]，第4页。[21] 不过，这两种观点都值得商榷： 1.马的观点不能成立。
②并不存在一个公认的、涵盖绝大多数基本权利的价值序列。反之，难谓基本权利限制具有正当理由。